par Jessica Picon, élève-avocate


Cours sur les contrats et autres obligations similaires en droit sorcier :

« Votre attention s’il vous plait (Harry s’éclaircit la gorge), je vois que vous êtes nombreux et qu’il n’y a pas assez de chaises. Je vous rappelle donc que nous sommes en cours d’Obligations magiques. Si certains d’entre vous se sont trompés de salle, je vous prie de bien vouloir céder vos places ».

Harry attendit quelques secondes, mais personne ne se leva. Il saisit alors sa baguette – « Accio chaises », pensa-t-il – et plusieurs sièges se bousculèrent pour entrer dans la salle de cours. Harry avait du mal à croire que tous ces étudiants étaient réellement intéressés par les Obligations magiques. Lorsque Hermione lui avait proposé de remplacer un professeur malade à l’Ecole Internationale d’Administration de la Sorcellerie, désormais connue sous l’acronyme ELIAS, Harry avait d’abord refusé. D’une part, il avait des obligations en tant qu’Auror. D’autre part, il était certain que les étudiants ne s’inscriraient pas pour l’entendre parler de contrats et liens magiques mais plutôt pour voir Celui qui avait vaincu Voldemort. Ce à quoi Hermione lui avait répondu :

« Justement, c’est l’idée ! ».

Harry avait froncé les sourcils.

« Je ne vois pas l’intérêt, avait-il rétorqué.

– Voyons Harry, les élèves t’écouteront bien plus attentivement que si un autre professeur intervenait. Tu leur en apprendras plus que n’importe qui ! »

Après avoir été la cible des encouragements, voire des supplications d’Hermione pendant tout un repas, il avait fini par céder. Harry était donc parti de bonne heure pour faire son intervention à l’ELIAS, école que son amie avait créée quelques années auparavant, avec l’aide du Ministère pour lequel elle avait travaillé.

« Mon intervention aujourd’hui concerne les obligations en droit sorcier. Comme l’objectif de cette école est de vous former pour interagir au mieux avec le monde des moldus, je ferai un peu de droit comparé. Je commencerai donc par une analyse des contrats en droit sorcier, qui sont très similaires aux contrats en droit moldu. Puis j’évoquerai ce que j’appelle les liens magiques, mais que certains préfèrent qualifier de contrats magiques ».

Harry fit une pause pour laisser aux étudiants, qui écrivaient à toute allure, le temps de terminer de prendre leurs notes. Il se rappela alors des difficultés auxquelles il avait été confronté lors de sa première année à Poudlard : les trous dans le parchemin, les énormes tâches d’encre… C’est avec un sourire nostalgique qu’il reprit.

« Grand I : Les contrats en droit sorcier. Nous analyserons deux contrats similaires aux contrats moldus : le contrat de coffre-fort (A) et le contrat de vente (B).

Le contrat de coffre-fort (A) est défini comme une convention par laquelle une partie – la banque – met à la disposition d’une autre partie – le client – un lieu sécurisé pour y entreposer des objets, en général de valeur. Ce contrat est différent du contrat de dépôt puisque la banque ignore en principe le contenu du coffre et n’est pas détentrice des biens qui y sont entreposés. Lorsque vous déposez de l’argent ou un autre bien dans un coffre à Gringotts, il s’agit bien d’un contrat de coffre-fort. En effet, les clients ne sont pas tenus de révéler le contenu du coffre. Par exemple, les gobelins ne savaient pas que la coupe qui était cachée dans le coffre de Bellatrix Lestrange contenait en fait une partie de l’âme de Voldemort (RM-film) ».

En entendant ce nom, les étudiants s’étaient arrêtés d’écrire pour le regarder avec stupeur. Un petit cri s’était même échappé d’une jeune fille cachée au fond de la classe. Harry se demanda alors jusqu’à quelle génération de sorciers le nom de Voldemort continuerait à être synonyme de terreur et se fit une note à lui-même : se forcer à ne plus le prononcer devant une si large audience.

« Il est également différent du contrat de location puisque le client n’a accès à son coffre qu’avec le concours du banquier. Par exemple, chez Gringotts, certains coffres ne s’ouvrent qu’avec ‘l’empreinte’ des gobelins (ES, chap. 5 et RM-film). Alternativement, il y a plusieurs années, certains coffres étaient gardés par un dragon dont seuls les gobelins connaissaient la technique de domptage (RM-film) » (…jusqu’à notre effraction, pensa-t-il).

« Les juridictions moldues françaises ont explicité les obligations du banquier, qui sont de deux natures : l’accès au coffre-fort et l’obligation de surveillance. Le banquier est obligé d’assurer l’accès des clients à leur coffre-fort. Or, lors de la sortie du dragon de Gringotts, qui a détruit une grande partie de la banque, il est probable qu’un grand nombre de sorciers n’aient pas eu accès à leur coffre pendant un certain temps (RM-film). Les sorciers lésés auraient donc pu engager la responsabilité de Gringotts. En outre, le banquier a une obligation de surveillance du contenu du coffre-fort. La haute cour judiciaire moldue française a déclaré dans un arrêt que ‘La banque est débitrice d’une obligation de résultat à l’égard de celui qui a loué chez elle un compartiment de coffre-fort’ (Cass. 1ère civ., 29 mars 1989, n° 87-17262). Toutefois, une juridiction inférieure moldue française a précisé que le banquier n’était tenu d’une obligation de résultat que pour assurer le contenu du coffre contre le vol. Ainsi, la vérification de l’identité de la personne qui vient consulter le coffre est une obligation de moyen qui est satisfaite si le banquier a agi en ‘bon père de famille’ (CA Aix-en-Provence, 28 juin 1989, Bull. Aix 1989/63 n°2, confirmé par Cass. Com., 2 octobre 1991, n° 90-12.122).

– Monsieur, ça signifie que Gringotts était responsable lorsque vous avez volé l’Horcruxe de Vous-savez-qui ? », interrompit un étudiant du premier rang qui n’avait pas raté un seul mot de ce qu’Harry avait raconté (Sûrement un nouvel « Hermione », pensa Harry).

– En effet, Gringotts aurait pu être tenue responsable, sauf à prouver que ce vol était un évènement relevant de la force majeure ou que la victime avait commis une faute. Comme je viens de vous l’expliquer, le vol ne saurait être considéré comme force majeure en l’espèce. Le considérer comme tel serait contraire à l’essence même de l’obligation de sécurité. Quoiqu’il en soit, dans le cas du contrat de coffre-fort, le vol ne peut être considéré comme imprévisible. Reste alors à savoir si la victime, en l’espèce Bellatrix Lestrange, avait commis une faute. Nous avons pu entrer dans la banque grâce au polynectar (cf. contribution à venir) qui a permis à Hermione de prendre l’apparence de la propriétaire du coffre (RM, chap. 26). Pour élaborer cette potion, il est nécessaire d’obtenir un élément de la personne dont on veut prendre l’apparence (CS-film). Hermione a réussi à obtenir un cheveu de Lestrange lorsque celle-ci était en train de la torturer au manoir des Malefoy (RM, chap. 26). On pourrait donc parfaitement imaginer que Lestrange a commis une faute dans ces circonstances, laissant alors à Hermione la possibilité d’obtenir ce cheveu. Mais il faut également vérifier que la banque a agi en ‘bon père de famille’. Les gobelins ont pris la peine de solliciter la baguette de Bellatrix afin de s’assurer de son identité (RM, chap. 26). On peut conclure qu’en sollicitant une preuve de son identité, Gringotts a bel et bien agi en ‘bon père de famille’, les banquiers étant impuissants contre le sortilège de l’Imperium (cf. la contribution relative aux sorts impardonnables) que j’avais lancé pour effacer leurs suspicions (RM, chap. 26). On ne pourrait donc pas engager sa responsabilité pour nous avoir laissé entrer. Des questions sur le contrat de coffre-fort ? ».

Une partie des étudiants avait la tête tournée vers la fenêtre d’où l’on pouvait voir Gringotts. Aucun bruit, hormis celui de la rue, ne se faisait entendre. Harry continua donc :

« Un second exemple de contrat similaire à celui des moldus est le contrat de vente (B).

Le droit moldu français le définit comme ‘une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose et l’autre à la payer’ (art. 1582 du Code civil moldu français). Le droit moldu anglais ajoute une précision. Il définit la vente comme ‘un contrat par lequel le vendeur transfère ou accepte de transférer la propriété d’un bien à l’acquéreur pour de l’argent comme contrepartie, appelée le prix’ (II, 2(1) du Sale of Goods Act de 1979). Vous avez tous forcément conclu un contrat de vente : lorsque vous achetez des livres chez Fleury et Bott, par exemple.

La vente suppose alors un transfert de propriété. Si en droit moldu, ce transfert peut être conditionné par les parties, en droit sorcier, il peut être conditionné par l’objet lui-même. Pour ne prendre qu’un exemple, si vous achetez n’importe quelle baguette, celle-ci pourrait ne pas vous obéir. En effet, selon Garrick Ollivander, feu père du propriétaire de la boutique éponyme, c’est la baguette qui choisit son maître (ES, chap. 5 et RM, chap. 24). Ainsi, si vous possédez physiquement la baguette, vous ne la possèderez pas intégralement (cf. la contribution relative aux biens magiques). Pour faire une comparaison avec le monde des moldus, c’est un peu comme posséder une voiture sans avoir la clé. Toutefois, dans le monde des sorciers, il n’appartient pas au vendeur de consentir à la possession de la baguette, mais à la baguette elle-même. On peut ainsi avoir une approche différente sur la qualification du contrat de vente d’une baguette. On pourrait le qualifier de contrat per se, assorti d’une condition propre, le différenciant légèrement du contrat de vente, ou considérer qu’il s’agit ici d’un lien magique, ce que nous étudierons par la suite.

Les contrats de vente peuvent être assortis d’autres obligations que celle de payer le prix et de livrer la chose. La vente peut ainsi être conditionnée par la manière dont la chose doit être livrée, tel que le service de vente par hibou (PSM, chap. 15). Ce service était proposé par les frères Weasley sur les objets qu’ils vendaient dans leur boutique Farces pour sorciers facétieux et figurait expressément sur les flacons de filtres d’amour (PSM, chap. 15). Il imposait au vendeur d’utiliser tous les moyens nécessaires afin de livrer le bien, et par conséquent de contourner l’interdiction d’importer leurs produits à Poudlard. Afin d’exécuter cette obligation, ceux-ci envoyaient ces potions sous forme de sirop pour la toux ou de parfum (PSM, chap. 15).

Enfin, seuls peuvent être vendus des objets commercialisables. Le droit moldu français prévoit une telle condition. Il dispose que ‘tout ce qui est dans le commerce peut être vendu lorsque des lois particulières n’en ont pas prohibé l’aliénation’ (art. 1598 du Code civil moldu français). Il en résulte qu’il est impossible de conclure un contrat de vente si l’objet tombe dans une catégorie considérée comme non-commercialisable. En droit sorcier, il existe trois types de catégories : les catégories A, B et C. Les catégories A et C listent les biens interdits à la vente, sachant que ces deux catégories distinguent les marchandises et les substances. La vente d’une marchandise tombant dans cette catégorie est sanctionnée d’une lourde amende par la Confédération Internationale des Sorciers (Les animaux fantastiques (LAF), p. xixcf. la contribution relative aux institutions internationales). Par exemple, les œufs d’Acromantules, de Chimères ou de dragons (cf. la contribution relative aux animaux et créatures magiques) sont considérés comme des biens non-commercialisables (LAF, p. xix) et ne peuvent donc pas faire l’objet d’un contrat de vente. De même, la vente d’une substance interdite ne peut faire l’objet d’un tel contrat. Font partie de cette catégorie les graines de Tentacula vénéneuse (PSM, chap. 9). Enfin, la catégorie B liste les produits dangereux mais qui peuvent être commercialisés. Ces produits sont donc soumis à un contrôle strict. Parmi ces biens figurent la corne d’Eruptif (LAF, p. 14).

Il existe également des restrictions à la vente d’artefacts moldus enchantés. Le Bureau d’enregistrement des objets d’ensorcellement prohibé est alors chargé de déterminer les différents biens entrant dans cette catégorie (CF, chap 7). Il avait ainsi pu mettre un embargo sur les tapis volants. Ne pas respecter cette interdiction était alors considéré comme une fraude (CF, chap 23) ».

Harry accorda quelques secondes de répit à ses étudiants pour leur laisser le temps de tout noter.

« Vous l’avez donc compris, le droit sorcier des contrats est calqué en grande partie sur le droit moldu. En revanche, le droit sorcier connait des obligations qui lui sont propres : ce sont les liens magiques, également qualifiés de contrats magiques (II) (CF, chap. 16 et 17). Ces liens magiques ont un régime particulier, qui diffère de celui des contrats per se (A) et impliquent des effets spécifiques (B).

Les liens magiques permettent à une personne d’imposer une contrainte à une autre personne, laquelle s’engage ainsi à faire ou à s’abstenir de faire quelque chose, comportement qu’elle devra respecter jusqu’à la parfaite réalisation d’un objectif identifié. Toutefois, cette définition ne recouvre pas tous les liens magiques. Il est difficile de donner une définition unique de l’ensemble de ces liens, d’autant que leurs conditions de fond et de forme diffèrent grandement des contrats normaux (A).

Même si les liens magiques supposent le consentement de la personne qui s’engage, le consentement vicié n’empêche pas la formation du lien. Par exemple, lorsque la Coupe de Feu a choisi mon nom, il a été considéré que seul un puissant sortilège de Confusion, destiné à embrouiller la Coupe au point de lui faire croire que quatre champions pouvaient participer au tournoi, pouvait en être la cause (cf. la contribution sur le droit du sport et les compétitions sportives). Or, un tel sort ne pouvait être lancé que par une poignée de sorciers, manifestement pas par un garçon de 14 ans (CF, chap. 17). Les manœuvres dolosives étaient donc caractérisées. Toutefois, il ne m’a pas été permis de refuser de participer. Comme l’avait rappelé le Professeur Dumbledore : ‘Déposer votre nom dans la Coupe constitue un engagement, une sorte de contrat magique. Une fois que quelqu’un a été nommé champion, il n’est plus question de changer d’avis’ (CF, chap. 16).

La capacité ne constitue manifestement pas non plus une condition de nullité du lien magique puisqu’il est possible, pour n’importe qu’elle personne, de prêter un Serment Inviolable. Ron Weasley a d’ailleurs failli prêter serment lorsqu’il avait cinq ans. La réaction de Monsieur Weasley démontre qu’il aurait été lié par la promesse qu’il aurait faite (PSM, chap. 16). Ajoutons que la participation au Tournoi des Trois Sorciers était limitée aux élèves âgés d’au moins 17 ans (CF, chap. 16). Or, à l’époque, je ne les avais pas encore fêtés.

Enfin, l’objet ou la cause, si l’on se réfère au droit moldu français, ou la considération, si l’on se réfère au droit moldu anglais, n’ont pas besoin d’être licites en droit sorcier pour que le lien soit valide. Or, en droit moldu, si l’intérêt du contrat est illicite, celui-ci est nul. Un contrat de tueur à gage, illicite, est donc nul. A l’inverse, en droit sorcier, un lien peut être créé quel que soit la cause ou l’objet. De cette façon, Rogue a pu promettre de remplacer Drago dans sa mission d’assassinat du Professeur Dumbledore (PSM, chap. 2) ».

Harry réalisa que la quasi-totalité des étudiants avait arrêté d’écrire et le regardait attentivement. Il sentit un léger instant de malaise, certainement dû au mauvais souvenir de ce qui s’était passé dans la Tour d’astronomie de Poudlard, mais se reprit rapidement.

« Il n’existe pas de conditions de forme particulières s’appliquant à tous les liens magiques. Chaque lien a ses propres méthodes de formation. Par exemple, pour former un Serment Inviolable, il est nécessaire que le promettant et le bénéficiaire aient les mains liés et qu’une tierce personne récite une formule. En outre, le bénéficiaire devra solliciter le consentement du promettant et celui-ci devra expressément et sans équivoque le lui donner (PSM, chap. 2 et 16). Un lien magique peut également se former par une marque, telle que celle des Mangemorts. C’est de cette façon que Rogue a pu prendre conscience du retour de Vous-savez-qui (PSM, chap. 2). Néanmoins, une grande partie des liens magiques implique l’apparition d’une sorte de rayon de feu. Ainsi, chaque promesse du Serment Inviolable fait apparaître momentanément un lien de feu unissant les mains du promettant et du bénéficiaire (PSM, chap. 2) ; l’apparition des parchemins lors de la sélection des sorciers par la Coupe de Feu succède toujours à la création d’une langue de feu (CF, chap. 16).

Une fois ce lien créé, il peut avoir plusieurs effets juridiques (B). Il peut créer des droits à l’égard de certaines personnes, tel un droit de propriété. Par exemple, j’ai hérité de l’elfe de maison de la famille Black. Depuis lors, celui-ci est contraint de m’obéir malgré son défaut de consentement (PSM, chap. 3). De même, lorsqu’un sorcier désarme un autre sorcier, la baguette de ce dernier devient la propriété du premier et accepte de lui obéir, puisque ‘la baguette qui a été conquise se plie généralement à la volonté de son nouveau maître’ (RM, chap. 24). C’est ce dont je vous avais parlé tout à l’heure. On peut donc dire qu’ici un lien magique se crée. De cette manière, Rogue est devenu maître de la baguette du Professeur Dumbledore (RM-film) et je suis devenu maître de la baguette de Drago Malfeoy (RM, chap. 24). Selon moi, les liens magiques peuvent également accorder certains pouvoirs. L’exemple le plus flagrant est le pouvoir des Mangemorts de se déplacer. En effet, aucun autre sorcier ne pouvait se déplacer de la même façon, c’est-à-dire en volant dans une sorte de nuage de fumée (OP-film).

Mais les liens magiques imposent surtout des obligations irréversibles qui sont sanctionnées en cas d’inexécution. Ces sanctions sont instantanées et automatiques. En d’autres termes, le bénéficiaire n’a pas besoin de réclamer qu’une sanction soit prise, mais n’a pas non plus le choix du type de sanction à imposer. Certaines sanctions sont lourdes de conséquences puisqu’elles résultent en la mort du promettant. Tel est le cas pour le Serment Inviolable (PSM, chap. 16). D’autres sanctions n’impliquent pas le promettant mais un tiers. Par exemple, si ma tante Pétunia avait arrêté de me fournir un toit, j’aurais alors été privé de la protection que le Professeur Dumbledore avait conçue (PSM, chap. 3).

Des questions sur les Obligations magiques ? ».

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